[데일리한국 전문가칼럼=우지연 건설전문 변호사] 아파트 등 공동주택이라면 사업주체의 하자보수의무를 보증하는 하자보수보증계약이 체결된 경우가 일반적이다. 공동주택관리법이 적용되는 민간분양 아파트 등이라면 공동주택관리법 제38조에서 사업주체가 하자보수보증금을 예치하도록 의무를 두고 있기 때문이다.

동법 시행령 제41조 제1항은 현금을 예치하거나 하자보수보증에 가입하도록 선택지를 두고 있으나 사업주체 대부분은 하자보수보증제도를 이용하고 있다.

일정 금액이 은행에 예치돼 하자가 발생하면 하자보수보증금 총 한도 내에서 인출해서 보수에 사용할 수 있을 것으로 착각하는 사람도 있는데 이는 사실을 오인한 것이다. 

하자보수보증금은 총사업비에서 대지의 조성 전 가격을 뺀 금액의 100분의 3을 예치하도록 돼 있으며, 보증대상은 시공상의 하자로서 기산일 이후 발생한 연차별 하자를 대상으로 한다. 도면대비 미시공, 변경시공 등의 기산일 이전 하자는 보증대상이 아닌 사용상 과실로 인한 하자 및 선보수하자는 보증금 지급대상이 아니다.

하자보수보증금은 보증금 지급액의 상한선이고 해당 금액을 다 받을 수 있는 것은 아니다. 먼저 하자보수보증제도는 일반 보증과 다른, 이른바 보험의 성격을 가지기 때문에 '보증사고'가 발생하는 것을 요건으로 한다.

여기서 말하는 보증사고란 하자보수보증회사의 약관 등을 살펴보면 "보증채권자가 각 공종별 하자담보책임기간 내에 주채무자에게 하자보수를 청구했음에도 불구하고 주채무자가 정당한 사유 없이 하자보수를 이행하지 않는 경우"를 말한다. 

사업주체가 보수를 했더라도 제대로 보수하지 않거나 하는 등으로 재하자가 발생했거나 일부는 보수했더라도 보수하지 않은 하자가 남아있는 등 하자보수가 불완전이행된 경우도 보증사고의 발생으로 해석하며 통상 하자소송이 제기된 경우는 보증사고도 발생한 것으로 본다. 실무상 보증사고의 발생을 엄격하게 제한해 해석하고 있는 것 같지는 않다.

다만 이러한 요건을 만족해 보증사고가 발생했다고 해석되는 경우에도 하자보수보증금은 실제 하자가 발생해 그 하자의 보수에 소요되는 금원을 기준으로 지급의무가 발생한다. 하자 보수 소요 금액이 현실적으로 보증금의 총액을 넘어서는 사례는 현실적으로 발생하기 어렵고 하자보수보증금을 수령하기 위해서는 하자보수비를 산출하는 과정이 필요한데 이 점이 복잡하다.

공동주택관리법 제38조 제5항은 하자보수보증금의 지급을 위해 필요한 하자의 조사방법 및 기준, 하자보수비용의 산정방법 등에 관해는 동법 제39조 제4항에 따라 정하는 하자판정에 관한 기준을 준용할 수 있다고 규정하고 있다. 또 보증금을 청구하려는 입주자대표회의는 이에 따른 조사를 통해 진행하거나 소송을 제기해 하자감정을 받아 그 결과를 토대로 청구해야 할 것이다. 

대법원은 집합건물법에 의한 구분소유자들의 손해배상청구권과 주택법 등에 의한 입주자대표회의의 하자보수이행청구권 및 보증금지급청구권은 그 인정 근거와 권리관계의 당사자 및 책임내용 등이 서로 다른 별개의 청구권이고 입주자대표회의가 구분소유자로부터 양도받아 행사하는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권과 보증사에 주장하는 보증금 지급청구권 사이의 법률상의 직접적인 연계관계는 없다는, 이른바 부종성을 부정하는 태도를 보이고 있다. 

따라서 분양자가 변제자력을 상실하고, 시공사는 분양자에게 공사대금을 다 지급받지 못해 시공자가 미지급공사대금 상당을 하자보수비와 상계해 하자보수의무를 벗어버리는 경우에도 보증사의 보증금지급채무는 여전히 존재하므로 보증금지급청구권은 상당히 두텁게 보장된다고 볼 수 있다.